——以在《合同法》中的适用为视角
摘要：本文围绕《合同法》第五十二条第五项中的强制性规定进行了阐述，认为强行性规范可以分为强制性规定和禁止性规定，并对效力性禁止性规定和管理性禁止性规定的认定和区分进行了分析。
关键字：
强行性规范、效力性禁止性规定、管理性禁止性规定
我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。年，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条中规定，该项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。对“强制性规定”、“效力性强制性”如何进行界定和识别，不仅是个立法技术问题，还是个司法技术问题[1]，理论界和司法实践中存在有不同的看法。
违反强制性规定的合同效力认定的问题，表面上看是法律适用或学术问题，但实际所体现的是国家强制与私法自治之间的界限如何确定的问题，即国家权力可以在多大程度上容忍民事主体的意思自治和行为自由。并且，对合同效力的认定也间接关系到国家司法调整的一致性和社会整体的公平。试想一份合同，在此地法院被认定有效，在彼地法院却被认定无效；或者在下级法院认定无效，而在上级法院却被认定有效。这不仅使得司法有些混乱，而且也不利于维护一个稳定的市场经济秩序。因此，对于强制性的适用进行研究，对于司法实践具有重要意义，笔者试图对此进行些有益的探索。
1前行问题：合同无效的种类一般认为，合同无效可以分为绝对无效和相对无效两种。绝对无效是指合同“当然、自始、绝对、确定、永久”不能生效的合同，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但这只是合同无效的一般类型，在一些情况下，某些合同尽管具有违法性，但只是涉及特定第三人的利益，如果这种合同都认定为绝对无效，允许任何人主张无效则并不妥当。因为这种合同是否损害特定第三人的利益，只有第三人自己知道，如果允许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益。绝对无效与相对无效的区别主要在于：
1对绝对无效的合同，任何人均可以主张其无效；而相对无效的合同，只有特定第三人可以主张其无效。2绝对无效的合同，属于自始、当然无效的合同；相对无效的合同，在特定第三人主张其无效时，该合同方相对于该特定第三人自始无效，而相对于除该特定第三人之外的其他任何民事主体，该合同仍然有效。3绝对无效的合同，属于确定、永久不能生效的合同；相对无效的合同，其效力取决于特定第三人的意志，如果该第三人放弃主张该合同无效的权利，该合同即成为确定有效的合同。2强行性规范的含义法律规范按照不同的标准可以分为不同的类别，按照保护的权益和法律效力强弱程度的不同，可以分为强行性规范与任意性规范；[2]一般认为，任意性规范是指适用与否可由当事人自行选择的规范，而强行性规范是指不问个人意愿如何必须加以适用的规范。前者“可作为私法自治的补充”，后者则可以成为“私法自治的界限”。
任意性规范赋予当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定。一般来说，对于只关系到当事人自身利益事项的法律规定，通常为任意性规范，其作用主要在于弥补当事人约定的不足或作为解释当事人意思的标准。
关于强行性规范的范围，多数国家的立法均以“禁止性规范”为限，我国台湾地区认为强行性规范既包括强制性规定，也包括禁止性规定，如《台湾民法典》第71条规定，“法律行为违反强制或禁止之规定时无效”。我国大陆立法则将强行性规范统一称为强制性规定。但由于法律未作统一的规定，理论界对于强行性规范的范围有不同的认识。一般认为，强行性规范可以分为强制规定与禁止规定两种[3]。“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。”[4]
所谓强制性规定，就是要求当事人的行为必须遵循特定行为模式的强行性规范。违反强制性规定并不意味着合同绝对无效。如《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”它要求当事人必须遵循诚实信用原则来履行合同义务，但是当事人违背了诚实信用原则，并不会导致双方之间的合同无效。
所谓禁止性规定，就是禁止当事人以特定行为模式来行为的强行性规范。如《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据禁止性规定的功能不同，禁止性规定又可以区分为效力性禁止性规定和管理性（或取缔性）禁止性规定。违反效力性禁止性规定的行为为无效的行为，违反管理性禁止性规定的行为，一般并不影响其行为的效力。因为“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。[5]
当然，如果当事人在合同中约定排除某项强制性规定的适用，如双方当事人约定在合同履行的过程中可以不遵循诚实信用原则，这项约定就属于无效的约定。因为在每一项强制性规定的背后都隐藏着一项禁止性规定，即禁止当事人约定排除强制性规定的适用。而且，这项禁止性规定，还应当属于效力性禁止性规定，违反其将导致合同的绝对无效。
就我国《合同法》第52条规定的“强制性规定”而言，与本文所论述的强行性规范及强制性规定并不等同。合同法的“强制性规定”大致相当于本文所论述的禁止性规定。因此，《解释二》所称的效力性强制性规定也就是本文所论述的效力性禁止性规定。
3效力性禁止性规定与管理性禁止性规定的区分对效力性禁止性规定与管理性禁止性规定的区分，我国现行民事立法并未明确规定，但司法实践中存在予以区分的实例。如年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》比较明确地区分了效力性禁止性规定和管理性禁止性规定。最高人民法院负责人就建设工程司法解释答记者问中提及，“建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。”[6]
就如何区分效力性禁止性规定与管理性禁止性规定，学界有不同的看法。王利明教授认为，可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。[7]
王轶教授认为，可以采用两种方法来区分效力性禁止性规定和管理性禁止性规定，即形式的区分方法和实质的区分方法。所谓形式的区分方法，是指某项禁止性规范如果在形式上属于“禁止任何人、在任何时间、在任何地点、以任何方式从事某类交易行为”，该项禁止性规定即属于效力性规定。某项禁止性规范如果在形式上属于“或者禁止特定人、或者禁止在特定时间、或者禁止在特定地点、或者禁止以特定方式从事某类交易行为”，该项禁止性规定即属于管理性禁止性规定。在这种区分方法下，效力性禁止性规定禁止的是交易行为本身，其目的在于禁绝此类交易行为的存在。管理性禁止性规定并非禁止某种类型的交易行为，即某种类型的交易行为仍属法律所允许，但禁止当事人在未取得交易资格或禁止当事人在某一时间、某一地点、以某种方式从事此类交易行为。所谓实质的区分方法，是指运用文意解释、体系解释、历史解释以及目的解释的方法，尤其是运用后两种解释方法，以确定禁止性规范的规范目的。如果某项禁止性规范的规范目的在于“直接维持或保护国家利益或社会公共利益”，该项禁止性规定即属于效力性禁止性规定。如果某项禁止性规范的规范目的在于“直接维护特定的管理秩序，并不直接涉及国家利益或社会公共利益的维持或维护”，该项禁止性规定即属于管理性禁止规定。[8]
前述的观点分别从不同的角度论述了效力性禁止性规定和管理性禁止性规定的区分，颇具借鉴价值。笔者参考王轶教授的观点，尝试提出一种区分方法。将常见的禁止性规定分为三类，第一类是禁止合同行为本身，第二类是只禁止合同交易行为的某一个前提条件，如主体资格、或合同成立的时间、方式等，第三类是禁止合同的某一履行行为。就第一类而言，主要是因为此类合同所对应的交易行为如果存在，将会损害国家利益或社会公共利益，所以其目的在于禁止此类合同行为的存在，故这种类型的禁止性规定属于效力性禁止性规定。违反此类型规定将导致合同绝对无效。如《物权法》第条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。即法律所禁止就是此类型“流押条款”的规定，所以，当事人所为的此类型合同约定当属绝对无效。就第二类而言，法律并不禁止此类合同类型，但禁止特定的主体或者未取得特定资格的主体从事此类交易行为，或者禁止主体在特定时间、以特定方式从事交易；其目的在于实现行政管理机关的管理职能，维护社会经济秩序；违反此类型规定并不导致合同绝对无效。故这种类型的禁止性规定属于管理性禁止性规定。例如，《公务员法》第53条规定，公务员不得从事或参与营利性活动。也就是说，法律并不禁止从事营业性活动，所禁止的仅是公务员这一特定主体从事营利活动，其目的在于防止公务员滥用职权，违法获利；这一规定就属于管理性禁止性规定。公务员违反这一规定，所参与的营利性活动，及与他方民事主体的民事合同并不无效，也就是说，《合同法》依然应当保护该公务员从事该营利活动所得的利益，这可能会引起质疑，认为这违背了任何人不能从一种错误行为中获利的基本法治原则。但笔者认为，合同是否无效的问题，应当依据《合同法》进行判断，公务员从事营利活动依然应当受到《合同法》的保护。但是，公务员同时受到《公务员法》的约束，这种约束与《合同法》对其的保护是两种不同的法律关系，前者是一种行政管理关系，后者是一种民事法律关系；虽然公务员的民事法律关系受到保护，但同时又受到行政管理关系的约束，所以，对公务员从事营利活动同时应该依照《公务员法》进行规制，如行政处分、没收违法所得甚至刑事处罚等，这同样也实现了不能让任何人从一种错误行为中获利的基本法治原则，实现了社会正义。就第三类而言，合同类型为法律所允许，但禁止的是当事人依据合同的履行行为，其目的在于规范市场经济秩序；违反此类型的规定，与合同的效力无关，并不影响合同的效力。如《产品质量法》第39条规定，销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真，以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。销售者违反该规定，以次充好，并不会影响其于对方当事人之间的买卖合同的效力，买卖合同依然有效，对方当事人可以依据买卖合同向销售者主张违约责任，并且，行政管理机关也应当依照《产品质量法》对该销售者实施规制。
4后续问题：对“应当”的解读有人认为，某一法律条文使用规范模态词“应当”时，该法律条文所确立的法律则对应的就是强行性规范。笔者认为，这一观点尚有可讨论之处；从我国现行民事立法中所使用的“应当”一词来看，一般可以有两种理解：一种是“必须”的意思，其所对应的是强行性规范；如《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这里的“应当”就是必须的意思，因为该条是法律规定的关于特别生效要件的规定，事关国家利益，要求当事人必须按照法律规定的行为模式进行行为，其对应的是强行性规范。另一种是“最好”的意思，其对应的是并不是强行性规范，而是倡导性规范[9]。如《合同法》第条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。这里的“应当”就是最好的意思，其提倡当事人的交易最好采用书面形式，主要是因为这类合同期限较长、或者金额较高、或者交易较为复杂，采用书面形式有利于保存证据以及督促当事人谨慎进行交易。其如果不采用书面形式，因其主要涉及当事人之间的利益关系，即使违反，也不会对合同的效力产生影响，故其所对应的是倡导性规范。
综上，违反强行性规范的合同并非一律无效，而对强制性规定与禁止性规定、效力性禁止性规定与管理性禁止性规定的认定以及如何进行区分也是一个复杂的问题，需要我们进一步的研究和探讨。
[1]民法问题可以分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题。关于这一问题的详细论述，参见王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》，年第1期。
[2]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，年6月第2版，第35-36页。
[3]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，年第1版，第页。
[4]王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，台湾三民书局年版，第页。
[5]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，年版，第页。
[6]黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第20集），法律出版社年版，第22页。
[7]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，年第1版，第-页。
[8]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社，年11月第1版，第-页。
[9]民事法律规范可以分为以下类型：任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强行性规范以及混合型规范等。关于这一问题的详细论述，参见王轶：《民法典的规范配置——以对我国合同法规范配置的反思为中心》，《烟台大学学报》年第4期。
